DESCONTO DE IR SOBRE FÉRIAS INDENIZADAS E SOBRE O ABONO - AINDA HÁ DÚVIDAS!!!
Sérgio Ferreira Pantaleão
Mais uma vez o contribuinte é quem "paga o pato" pelo descaso dos órgãos federais quanto à insistência em contrariar a lei e o próprio Poder Judiciário.
Assim como ocorre com a Previdência Social em querer descontar o INSS sobre verbas como o aviso prévio indenizado e o reflexo deste sobre o 13º salário, a Receita Federal insistia em descontar o imposto de renda sobre as férias indenizadas e sobre o abono pecuniário.
O imposto de renda, na disciplina da lei, só deve incidir sobre renda ou ganhos que representam aumento de patrimônio do contribuinte. Não deve ser considerado como fato gerador, portanto, os rendimentos relativos a indenizações, que nada mais são que a reposição de um prejuízo suportado pelo contribuinte.
Neste sentido, há mais de 14 anos o próprio STJ tem entendimento jurisprudencial, baseado na própria lei, de que não incide imposto de renda sobre férias indenizadas, justamente por não considerar este rendimento, como fato gerador para tributação do imposto de renda (Veja os julgados ao final).
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, em harmonia ao STJ, também é favorável à não-incidência do imposto sobre tais verbas.
Conforme determina o artigo 19, II, da Lei nº 10.522/2002, foram expedidas decisões pelas Superintendências Regionais da Receita Federal, mantendo o entendimento inicial de que os valores relativos ao abono pecuniário de férias de que trata o art. 143 da CLT, não estão sujeitos à retenção na fonte e não constituem rendimento sujeito à tributação na declaração de ajuste anual. (Processo de Consulta nº 2/08 - SRRF / 9a. RF).
O próprio STJ tem publicado, desde 1994, as súmulas 125 e 136 demonstrando o entendimento da corte sobre a não incidência de imposto de renda sobre o pagamento de férias e licença-prêmio não gozadas por necessidade do serviço.
Neste fogo cruzado estava a empresa que, sofrendo pressões da Receita Federal através de autuações e notificações, era forçada a descontar o imposto de renda do empregado e este, somente através de ações judiciais, poderia reaver o desconto ilegal do imposto e conseqüentemente, ter seu direito reconhecido.
Somente após inúmeras decisões contrárias do STJ é que a Receita Federal adotou a regra de não exigir o imposto, publicando na última terça-feira (06/01/09), no Diário Oficial da União, a Solução de Divergência nº 1 de
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
COORDENAÇÃO-GERAL DE TRIBUTAÇÃO
SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 1,
DE 2 DE JANEIRO DE 2009
ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte -IRRF
EMENTA: FÉRIAS NÃO-GOZADAS CONVERTIDAS EM PECÚNIA - Rescisão do contrato de trabalho, aposentadoria ou exoneração.
As verbas referentes a férias - integrais, proporcionais ou em dobro, ao adicional de um terço constitucional, e à conversão de férias em abono pecuniário compõem a base de cálculo do Imposto de Renda. Por força do § 4º do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de
DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 19, II, e § 4º, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; Arts. 43, II, e 625 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999; Atos Declaratórios Interpretativos SRF nº 5, de 27 de abril de 2005 e nº 14, de 1º de dezembro de 2005; Atos Declaratórios PGFN nºs 4 e 8, ambos de 12 de agosto de 2002, nº 1, de 18 de fevereiro de 2005, nºs 5 e 6, ambos de 16 de novembro de 2006, nº 6, de 1º de dezembro de 2008, e nº 14, de 2 de dezembro de 2008; e Parecer PGFN/PGA/Nº 2683/2008, de 28 de novembro de 2008.
OTHONIEL LUCAS DE SOUSA JÚNIOR
Coordenador-Geral
Substituto
Conforme podemos observar nesta solução de divergência, parece pacífico por parte da RFB o entendimento de que não há incidência do imposto de renda, desde que os pagamentos sejam efetuados por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, aposentadoria, ou exoneração, sobre os seguintes rendimentos:
- férias não-gozadas - integrais (mais um terço constitucional);
- férias não-gozadas - proporcionais (mais um terço constitucional);
- férias não-gozadas - em dobro (mais um terço constitucional);
- abono pecuniário (mais um terço constitucional).
Assim, as empresas estão desobrigadas da retenção do imposto de renda sobre os rendimentos acima citados, somente quando pagos por ocasião da rescisão contratual, aposentadoria ou exoneração.
No entanto, mesmo após a publicação desta solução de divergência, ainda restou dúvidas quanto a incidência do imposto sobre o pagamento dos respectivos rendimentos, quando efetuados na vigência do contrato de trabalho, já que o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF 14/2005, limita, em contraponto ao entendimento do STJ, que a não incidência seria somente quando da rescisão contratual e, portanto, não se estenderia ao pagamento dos respectivos rendimentos durante a vigência do contrato.
Sobre o referido ADI e também sobre SD nº.1, como ficaria então a isenção do imposto sobre abono pecuniário? Será que a isenção sobre o abono também ocorreria somente quando do pagamento por ocasião da rescisão contratual, aposentadoria ou exoneração? E quando o abono é pago durante a vigência do contrato, não há isenção?
Quando a empresa pagar as férias do empregado que não a gozou, assim o faz por meio de uma indenização, já que o empregado foi prejudicado no seu direito de gozo, este pagamento deve ser tratado como indenização tanto na vigência do contrato quanto na rescisão contratual, pois em qualquer situação, houve o prejuízo ao empregado e por isso, está sendo indenizado.
Ora, se a própria RFB declara que as férias não-gozadas integrais, por exemplo, não deve incidir imposto de renda por não ser considerada fato gerador do tributo, não importa se este rendimento é pago no ato da rescisão de contrato de trabalho ou se durante a vigência do contrato, ou seja, em qualquer situação o desconto do imposto é indevido.
Nota-se, mais uma vez, o descaso com o contribuinte e com o próprio entendimento da Corte Judicial, já que o fato que deve ser levado em conta é o que a lei disciplina como fato gerador e não em que momento contratual este fato ocorre.
Mais uma vez, continua a empresa sem saber exatamente o que fazer, ficando a mercê da interpretação da Receita Federal e conseqüentemente, da possibilidade de ser ou não autuada quando do caso concreto.
Por outro lado, fica o contribuinte com o prejuízo de, para reaver seu valor, ter que arcar com o tempo de fazer uma nova declaração (declaração retificadora) e até mesmo com o custo com honorários advocatícios, no caso de pleitear a restituição através de uma ação judicial.
O inciso V do art. 6º da Lei 7.713 de 1988 já estabelecia a isenção do imposto de renda sobre a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho.
JULGADOS STJ:
"Tributário. Funcionário público. Férias não gozadas. Indenização. Incidência do imposto de renda. Impossibilidade. Consoante entendimento que se cristalizou, na jurisprudência, o pagamento (in pecunia) de férias não gozadas - por necessidade do serviço - ao servidor público, tem a natureza jurídica de indenização, não constituindo espécie de remuneração, mas, mera reparação do dano econômico sofrido pelo funcionário. Erigindo-se em reparação, a conversão, em pecúnia, das férias a que a conveniência da Administração impediu o auferimento, visa, apenas, a restabelecer a integridade patrimonial desfalcada pelo dano. A percepção dessa quantia indenizatória não induz em acréscimo patrimonial e nem em renda tributável, na definição da legislação pertinente. O tributo, na disciplina da lei, só deve incidir sobre ganhos que causem aumento de patrimônio, ou, em outras palavras: sobre numerário que se venha a somar àquele que já seja propriedade do contribuinte. Recurso a que se nega provimento, por maioria. REsp52208 / SP RECURSO ESPECIAL 1994/0023969-6. Data da Publicação/Fonte DJ 10/10/1994. Relator(a) Ministro DEMÓCRITO REINALDO."
"TRIBUTARIO. IMPOSTO DE RENDA. FERIAS INDENIZADAS. NÃO INCIDENCIA. I - O IMPOSTO DE RENDA NÃO INCIDE SOBRE O PAGAMENTO DE FERIAS NÃO GOZADAS,
" IMPOSTO DE RENDA - FERIAS NÃO GOZADAS INDENIZADAS - NÃO INCIDENCIA. O PAGAMENTO
FONTE: GUIA TRABALHISTA - PORTAL TRIBUTÁRIO.
